上诉人祁某某因与被上诉人盐城市亭湖区某某酒店（以下简称**酒店）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人祁某某的委托诉讼代理人车银远，被上诉人某某酒店的委托诉讼代理人庄国振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人祁某某上诉请求:改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，致使适用法律不当。1、本案被上诉人主体不适格，涉案合同是上诉人与案外人杨某某签订的，当时杨某某没有明示是职务行为。2、该合同5万元定金不能直接转化为购货款，当时上诉人与杨某某约定先打5万元定金作为要货，之后打多少款付多少货，最后结账，之后上诉人退回定金。3、被上诉人没有提出终止合同，该合同也没有约定终止时间，故视为正在履行期，被上诉人直接诉求返还余款不当。合同约定的供货数量是15000-20000斤，培友酒店不应直接主张返还货款，主张返还货款的基础是解除双方之间的合同。4、被上诉人在继续履行合同过程中，已订好被上诉人的需货，被上诉人故意不打款，造成上诉人损失，一审法院没有审理。5、合同约定运费由被上诉人承担，一审法院未处理运费。6、签订合同时杨某某与上诉人约定，每斤提成0.4元，一审法院未予以扣减该提成。

被上诉人培友某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。1、被上诉人的主体适格，杨某某是被上诉人公司的采购人员，是为被上诉人购买虾子，且付款方是被上诉人。2、本案5万元的定金可以转为货款。3、上诉人的行为构成了根本违约，涉案合同已经无法履行。4、被上诉人付款已经超过上诉人供货的价值，且上诉人迟迟不发货，一审庭审中其也认可微信记录的真实性，自认给多少钱发多少货。而余货迟迟未发，构成违约，责任应由上诉人承担。5、运费合同约定由被上诉人承担，货款中包含运费。6、提成问题，一审判决已经明确应返还26968元，已经扣除相关费用。

某某酒店向一审法院起诉请求：1、请求依法判令祁某某返还某某酒店货款23412元，并赔偿交通费、住宿费1000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年10月8日，培友酒店的员工杨某某作为甲方与祁某某作为乙方签订《某某连锁酒店南美虾采购合同》，合同第一条约定“产品规格型号及价格品名：南美对虾；单价：21.6（元）/斤；规格（30条上下2条）斤；数量：15000斤-20000斤预付定金（伍万元整），以定金到账为准”；第二条约定“乙方必须保证产品、规格、质量，无红头、无掉头，符合甲方要求，且无任何质量问题，否则要承担相应的违约合同金额的20%，并赔偿甲方因此受到的其他损失”；第三条约定“交货期限乙方保证于合同签署之日起，定金到账之日起30天内，将甲方采购的物品全部发送指定地点，运费由甲方承担，不能拖延。以上涨或跌与甲方无关，按21.6元规定收购。甲乙双方签订合同后，甲方向乙方付伍万元定金，经甲方验收后，一次性付清货款”。某某酒店的员工在合同落款甲方签字处签字确认，祁某某在合同落款乙方签字处签字确认。同日，培友酒店的员工杨某某支付祁某某定金5万元。2016年10月19日，培友酒店的经营者尤培友通过其银行账户支付祁某某对虾款201500元，以上共计支付祁某某251500元。2016年10月20日，祁某某向某某酒店交付南美对虾1155箱，重量为10395斤。该10395斤对虾的货款为224532元（10395斤×21.6元/斤）。后某某酒店多次要求祁明波继续发货或者退还货款，祁某某至今既未发货也未退还货款，

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。培友酒店的员工杨某某与祁某某签订《某某连锁酒店南美虾采购合同》，杨某某签订该合同的行为应为职务行为，该合同应为培友酒店与祁某某真实的意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按约履行各自的权利义务。某某酒店按约于2016年10月8日支付祁某某定金5万元，于2016年10月19日再次支付祁某某货款201500元。祁某某于2016年10月20日向某某酒店交付对虾10395斤，价值224532元（10395斤×21.6元/斤），后祁某某即不再向培友酒店供货。某某酒店陈述系因为祁某某无法供应约定数量的对虾，祁某某陈述系因培友酒店不再继续付款，但双方对其各自陈述均未提供证据予以证明。庭审中，祁某某自认其与某某酒店约定“付多少款发多少货”，祁某某向某某酒店交付对虾后，某某酒店向祁某某支付的定金5万元应当抵作价款。某某酒店共向祁某某支付对虾款251500元，而祁某某在向某某酒店交付价值224532元的对虾后即不再履行合同，祁某某的行为已构成违约，祁某某应当退还某某酒店多余的货款26968元。某某酒店只要求祁某某退还23412元，系某某酒店对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。祁某某辩称因某某酒店未付清全部货款导致其向第三方河南省某某电子商务有限公司支付的定金5万元被没收，该损失应当由某某酒店承担，但祁某某提供的其与河南省某某电子商务有限公司签订的《协议书》及其银行流水明细只能证明其付款情况，并不能证明其定金被没收的事实，且祁某某庭审中自认其与某某酒店约定付多少款发多少货，但其并未按照某某酒店的付款金额发货，故对祁某某的该辩解意见，一审法院不予采纳。对于某某酒店主张的交通费、住宿费等1000元，因其未提供证据予以证明，故对该主张，一审法院不予支持。综上，对某某酒店要求祁某某返还货款23412元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出的部分，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，遂判决：一、祁某某应于判决发生法律效力之日起十日内返还某某酒店货款23412元；二、驳回某某酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费410元，减半收取205元，由祁某某负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人祁某某向本院提交新证据如下：

1、2016年10月9日收据一份，证明上诉人为了履行本案的合同，已经向河南省某某电子商务有限公司交付定金5万元；

2、河南省某某电子商务有限公司营业执照复印件一份，证明该公司的真实存在。

被上诉人某某酒店未向本院提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人祁某某提交的证据与本案无关联性，且该两份证据并不能证明祁明波已产生了5万元损失，本院不予确认。

一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，二审期间，本院对案外人杨某某进行调查，杨某某称其是某某酒店员工，其系代理某某酒店与祁某某签订合同。

本院归纳本案二审争议焦点为：1、某某酒店是否是涉案合同当事人；2、祁某某是否应当返还剩余货款；3、定金5万元是否应冲抵货款；4、剩余货款是否应扣减运费和提成。

本院认为，祁某某与某某酒店之间的买卖合同关系是双方真实意思表示，合法有效，双方均应根据合同约定履行己方义务。

关于某某酒店是否是涉案合同当事人的问题。上诉人祁某某上诉主张买卖合同的相对方为杨某某而非某某酒店。本院认为，涉案合同的名称为《某某连锁酒店南美虾采购合同》，并且某某酒店、杨某某均称杨光的行为系代理某某酒店，故某某酒店是涉案合同的相对方，本院对上诉人祁某某的该项上诉理由不予采信。

关于祁某某是否应当返还剩余货款的问题。上诉人祁某某上诉称涉案合同仍然在履行期，被上诉人直接诉求返还余款不当，返还货款的基础是解除双方之间的合同。本院认为，祁某某未按约发货，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据上述规定，某某酒店起诉要求返还23412元货款并无不当，祁某某该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

关于定金5万元是否应冲抵货款的问题。上诉人祁某某上诉称5万元定金不能直接转化为购货款。本院认为，涉案合同所约定的5万元定金具有预付款性质，可以转化为货款，本院对该上诉理由亦不予支持。

关于剩余货款是否应扣减运费和提成的问题。祁某某上诉称应扣除运费及提成。某某酒店在二审期间称祁某某应退货款26968元，扣除2600元运费，只要求返还23412元。本院认为，关于运费问题，双方的合同约定该部分费用由某某酒店负责，祁某某未能提供充分证据证明其在某某酒店扣除的运费之外还代垫其他运费，故对祁明波该上诉理由，本院不予采纳。关于提成问题，祁某某并无证据证明双方对此有过约定，故该上诉理由不能成立。

至于祁某某上诉称一审法院没有审理因某某酒店故意不打款造成其损失的问题。本院认为，祁某某一审期间就其所称的损失提出抗辩，一审判决未采纳该辩解理由，故祁某某该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人祁某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费410元，由上诉人祁明波负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　洋

审判员　王抒彦

审判员　王小姣

二〇一七年八月十五日